Consumenten beginnen hun zoektocht naar producten of diensten tegenwoordig meestal op internet. Gevonden worden op internet is dan ook steeds belangrijker geworden. Adverteren met behulp van zoektermen waarvoor betaald wordt is hierbij een doeltreffend middel.
Wanneer men zoekt op deze zoektermen, bij Google Adwords genaamd, verschijnt een link naar de website van de adverteerder, met daaronder een korte advertentietekst, bovenaan of rechts in de zoekresultaten, in een apart veld ‘gesponsorde links’.
Adverteerders kunnen er belang bij hebben de merken van hun concurrenten als Adword te gebruiken. Zodoende worden zij ook gevonden wanneer de consument zoekt naar producten van de concurrent en kunnen alternatieven worden aangeboden, of soms zelfs namaakproducten.
Het spreekt voor zich dat merkhouders niet gelukkig zijn met deze gang van zaken. Aanleiding voor een reeks rechtszaken over Adwords, die inmiddels meer duidelijkheid hebben verschaft over de vraag of het is toegestaan merken van anderen te gebruiken als Adword.
Geen verwarring
Het Hof van Justitie heeft enkele richtlijnen gegeven voor de beoordeling wanneer dit gebruik van andermans merken is toegestaan. Uitgangspunt is dat het gebruik niet zonder meer is verboden. Dit is (onder andere) anders wanneer door dit gebruik verwarring kan ontstaan. Verwarring wordt aangenomen wanneer de advertentie zo vaag is over de herkomst van de producten of diensten, dat de gebruiker van internet niet of moeilijk uit de tekst van de advertentie kan afleiden van wie deze afkomstig zijn en of dit bedrijf een economische band heeft met de merkhouder of niet.
Dit betekent in de eerste plaats dat in de advertentie duidelijk de herkomst (naam van de aanbieder) van de producten of diensten moet worden vermeld. Dit is soms echter niet genoeg. De gebruiker kan immers dan nog steeds denken dat de aanbieder op een of andere wijze gelieerd is aan de merkhouder, als officiële dealer bijvoorbeeld. Hierbij wordt gekeken naar de gebruiker die enigszins geïnformeerd is en redelijk oplettend is. Of deze gebruiker dat denkt, kan afhankelijk zijn van de kennis van de gebruiker over de markt. Wanneer algemeen bekend is dat officiële distributeurs zich altijd op een bepaalde manier profileren, kan het enkele noemen van de naam van de aanbieder genoeg zijn om te weten dat de advertentie niet van de merkhouder of zo’n distributeur is. Wanneer officiële distributeurs niet op een bekende, eenduidige manier in advertenties uiten zal, naast het noemen van de herkomst, ook uit de rest van de bewoordingen duidelijk moeten worden dat de adverteerder geen band heeft met de merkhouder. Hoe dit dan moet, daar kom ik later op terug. Het enkel noemen van de herkomst is dan echter niet voldoende.
Naast het veroorzaken van verwarring is het evenmin toegestaan de reputatie van het merk zodanig aan te tasten, dat de consument het product van de merkouder voortaan links laat liggen. Dit zal zich evenwel niet snel voordoen.
Bekend merk: extra voorwaarden
In de meeste gevallen zal de adverteerder een bekend merk als Adword kiezen. Indien een bekend merk wordt gebruikt als Adword, wordt verondersteld dat de adverteerder profijt wil trekken van de bekendheid en reputatie van dit merk. Dit is toegestaan voor zover de adverteerder hiervoor een geldige reden heeft. Zonder geldige reden kan het voordeel ongerechtvaardigd zijn. Wanneer in de advertentie geen imitatieproducten worden aangeboden en de advertentie een alternatief voor de merkproducten beoogt te geven zonder hierbij verwarring te stichten of afbreuk te doen aan de reputatie, heeft de adverteerder een geldige reden.
Het geven van een alternatief komt neer op vergelijkende reclame. Dat is toegestaan, mits voldaan is aan de vereisten hiervoor. Zo moet in de advertentie een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de producten van de merkhouder en die van de adverteerder. De naam van de merkhouder of diens product hoeft niet in de advertentie zelf te staan, zolang maar duidelijk is dat de producten van de adverteerder worden afgezet tegen die van andere soortgelijke producten, waaronder het bekende merk.
Een voorbeeld van vergelijkende reclame die door de rechter werd goedgekeurd betrof een advertentie van Medicomfort, waarin enkel een vergelijking werd gemaakt met “andere topmerken”. Dit was voldoende, omdat de producten van de adverteerder tegenover die van andere aanbieders werden geplaatst en de eigenschappen van de producten van het bekende merk niet werden toegeschreven aan de producten van de adverteerder.
Een eenvoudige prijsvergelijking of andere vergelijking met ‘andere topmerken’, waarbij de producten van de adverteerder duidelijk tegenover die van andere aanbieders (waaronder de merkhouder) worden geplaatst, volstaat dus al om een geldige reden aan te nemen. In zo’n geval is volgens de rechter ook geen sprake van verwarringsgevaar.
Zowel wanneer bekende merken als niet bekende merken als Adword worden gebruikt, is het dus zaak dat geen imitatieproducten worden aangeboden en voorts in de advertentie een vergelijking wordt gemaakt met ‘andere merken’, waarbij de producten duidelijk tegenover elkaar worden geplaatst.
Francoise Alsters