Wat houdt een ‘as is, where is’-clausule precies in?
Een ‘as is, where is’-clausule houdt in dat het vastgoed wordt overgenomen in de feitelijke staat waarin het zich op het moment van overdracht bevindt, met alle zichtbare én onzichtbare eigenschappen. De verkoper verstrekt geen garanties en doet geen beloftes over de juridische, fiscale, technische, financiële, bouwkundige, milieukundige en/of fysieke staat.
Dit komt vaak voor bij projectontwikkelaars die een perceel aankopen met het oog op herontwikkeling. De ontwikkelaar koopt het perceel ‘as is’, dus inclusief eventuele gebreken, bodemverontreiniging, bestaande opstallen of andere lasten en beperkingen. De gedachte hierachter is dat de koper zelf onderzoek doet naar de mogelijkheden en risico’s van het perceel, en op basis daarvan een afweging maakt over de aankoop en de prijs.
Voor verkopers lijkt dit aantrekkelijk, omdat het risico voor gebreken en problemen in beginsel bij de koper komt te liggen. Toch dekt de clausule niet alle risico’s en ontslaat deze de verkoper niet volledig van aansprakelijkheid.
Mededelingsplicht en onderzoeksplicht
Een veelgehoord misverstand is dat een ‘as is, where is’-clausule de verkoper volledig vrijwaart. De verkoper blijft gehouden aan zijn mededelingsplicht: hij moet ernstige gebreken of juridische obstakels waarvan hij weet melding maken. Verzwijgt de verkoper bewust of onbewust belangrijke informatie, dan kan hij alsnog aansprakelijk zijn.
Aan de andere kant geldt voor de koper een onderzoeksplicht: het is van belang het vastgoed voorafgaand aan de koop zorgvuldig te (laten) onderzoeken. Zeker van professionele partijen mag worden verwacht dat risico’s niet lichtvaardig worden genomen en dat er een grondig due diligence-onderzoek wordt uitgevoerd.
Let op: de grens tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper is niet altijd scherp. Van professionele kopers wordt meer kennis en onderzoek verwacht dan van particuliere kopers.
Rechtspraak
Rechters beoordelen geschillen rondom ‘as is, where is’-clausules altijd in de context van de specifieke feiten en omstandigheden. Daarbij wordt gekeken naar wat de koper wist of had kunnen weten, wat de verkoper heeft gemeld en of er sprake is van dwaling of bedrog.
De precieze formulering van de clausule is daarbij van groot belang. Hoe specifieker de clausule is opgesteld, bijvoorbeeld door expliciet bepaalde gebreken of risico’s te benoemen, hoe minder ruimte de koper heeft om daar achteraf nog aanspraken aan te ontlenen. Immers, als een gebrek duidelijk in de overeenkomst is genoemd, mag van de koper worden verwacht dat hij hierop zijn due diligence heeft afgestemd.
In veel gevallen wordt bovendien vastgelegd dat de koper uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld om due diligence uit te voeren, dat dit onderzoek daadwerkelijk en naar tevredenheid is afgerond, en dat de koopprijs mede op basis van deze uitkomsten is vastgelegd. Wanneer deze elementen goed zijn vastgelegd, zal het voor de koper lastig zijn om na de transactie alsnog te claimen dat hij is benadeeld door onbekende gebreken. Een goed geformuleerde en gedocumenteerde ‘as is, where is’-clausule kan dus veel discussie voorkomen, maar biedt nooit volledige immuniteit voor de verkopers.
De specifieke risico’s
Voor kopers – en in het bijzonder projectontwikkelaars – schuilen er diverse risico’s achter een ‘as is, where is’-clausule. Ten eerste kunnen er juridische beperkingen zijn, zoals erfdienstbaarheden, lopende huurcontracten of bestemmingsrestricties. Deze zijn niet altijd direct zichtbaar, maar kunnen de ontwikkelingsmogelijkheden flink beperken. Daarnaast is milieu- en bodemverontreiniging een groot risico; veel oude panden of terreinen bevatten mogelijk ernstige vervuiling, wat kan leiden tot hoge saneringskosten. Ook bestaat de kans dat constructieve of verborgen gebreken, zoals funderingsproblemen of gebrekkige installaties, pas na de aankoop aan het licht komen. Tot slot bestaat het risico dat bestaande contracten worden overgenomen, waardoor onverwachte verplichtingen kunnen ontstaan. Deze risico’s kunnen de haalbaarheid en rendabiliteit van een project ernstig beïnvloeden. Het is daarom cruciaal om vooraf exact te weten waar je aan begint.
Hoe beperk je deze risico’s?
Een gedegen due diligence is essentieel. Dit houdt in dat vóór aankoop technische keuringen worden uitgevoerd, milieukundige onderzoeken worden verricht en de juridische situatie zorgvuldig wordt geanalyseerd. Ook een scherpe financiële analyse van lopende contracten is van belang. Zo ontstaat er beter inzicht in wat er wordt gekocht en welke risico’s worden overgenomen.
De ‘as is, where is’-clausule dient altijd zorgvuldig en op maat te worden geformuleerd. Het is raadzaam om aanvullende garanties te bedingen over aspecten die voor het project cruciaal zijn. Daarnaast kunnen afspraken worden gemaakt over de verdeling van risico’s, bijvoorbeeld door bepaalde risico’s expliciet uit te sluiten van de clausule en bij de koper te laten.
Wat koop je nou écht met een ‘as is, where is’-clausule?
In de kern koop je een vastgoedobject met alle zichtbare en niet-zichtbare eigenschappen. De koper accepteert de huidige staat en locatie, inclusief alle rechten en beperkingen die erop rusten. Door het opnemen van een ‘as is, where is’-clausule in de koopovereenkomst wordt vastgelegd dat de verkoper geen garanties verstrekt over de staat van het vastgoed, tenzij hierover expliciet iets anders is afgesproken. Dit betekent dat de koper het risico draagt voor gebreken of beperkingen die na de overdracht aan het licht komen, behalve wanneer de verkoper bewust essentiële informatie heeft achtergehouden of onjuiste mededelingen heeft gedaan. Deze verdeling van risico’s is gebaseerd op de contractsvrijheid tussen partijen en de wettelijke regeling dat een verkoper in beginsel alleen aansprakelijk is voor gebreken die hij kende en niet heeft gemeld.
Voor kopers is het van groot belang om de juridische en technische staat van het vastgoed volledig in kaart te brengen en duidelijke afspraken te maken over de risicoverdeling. Zo kunnen onaangename verrassingen na de aankoop zoveel mogelijk worden voorkomen.
Voor verkopers is het zaak de ‘as is, where is’-clausule zo scherp mogelijk te formuleren en alle bekende gebreken te benoemen. Door de koper voldoende gelegenheid te geven tot due diligence en dit goed vast te leggen, kan de verkoper het risico na overdracht tot een minimum beperken.
Even sparren over ‘as is, where is’-clausules?
Wil je weten hoe je een ‘as is, where is’-clausule slim inzet en welke risico’s je moet afdekken? Bij Poelmann van den Broek adviseren we projectontwikkelaars dagelijks bij vastgoedtransacties en contractonderhandelingen. Neem gerust contact op met Jet Naber voor een vrijblijvend gesprek.
