Een persoonlijke garantie van een bestuurder-grootaandeelhouder van een vennootschap geldt vaak als een belangrijke aanvullende zekerheid voor geldverstrekkers van die vennootschap. Maar wat als de echtgenoot van de bestuurder-grootaandeelhouder die garantie niet heeft goedgekeurd door bijvoorbeeld niet mee te tekenen voor akkoord? Soms maakt dat niet uit omdat die goedkeuring niet nodig is, maar vaak wel. Als de echtgenoot in zo’n geval niet meegetekend heeft, dan kan hij of zij de garantie onder omstandigheden vernietigen.
Het etiket is niet beslissend
Een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam laat zien dat een financier niet zonder meer kan volstaan met het etiket “werkkapitaal” of “voorraadfinanciering” om goedkeuring van de echtgenoot te ontlopen. De werkelijke functie van de lening, de financiële context en zelfs de prijsstelling kunnen onder andere beslissend zijn voor de vraag of de garantie zonder toestemming van de echtgenoot standhoudt.
Welke vuistregel moet ik aanhouden?
Voor professionele niet-bancaire kredietverstrekkers is daarom sowieso alertheid geboden. Hierbij geldt als vuistregel: hoe uitzonderlijker de financiering, hoe riskanter het is om zonder handtekening van de echtgenoot/partner op een persoonlijke garantie te vertrouwen.
Wat was er aan de hand in de zaak die het hof beoordeelde?
Geldverstrekker verstrekte in juli 2022 een lening van € 450.000 aan e-commercegroep. De lening had een looptijd van twaalf maanden, kende een afsluitvergoeding van € 9.000 en een premie van € 100.980. Terugbetaling vond plaats via dagelijkse betalingen van
€ 2.222,14. De bestuurder en indirect meerderheidsaandeelhouder stelde zich persoonlijk garant voor de betalingsverplichtingen.
Op papier leek het doel van de lening duidelijk. De CFO had meegedeeld dat de onderneming vroegtijdig voorraad wilde inkopen voor Black Friday en de feestdagen. Tegelijk wist Geldverstrekker dat al een lening en rekening-courantkrediet van ABN AMRO liepen en dat eerder gebruik was gemaakt van overige financiering. De nieuwe lening was dus additionele financiering, naast bestaande kredietvormen.
Enkele maanden later ontstonden betalingsproblemen. Geldverstrekker sprak de garant aan. Zijn echtgenote had de garantie echter niet medeondertekend en vernietigde deze op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW. In eerste aanleg kreeg Geldverstrekker grotendeels gelijk, maar het hof draaide dat oordeel terug.
Waarom is het het etiket van de lening niet doorslaggevend?
Artikel 1:88 lid 1 onder c BW verlangt in beginsel toestemming van de echtgenoot wanneer iemand zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Voor bestuurders die alleen of samen met medebestuurders de meerderheid van de aandelen houden, geldt een uitzondering als de rechtshandeling wordt verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Die uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW moet beperkt worden uitgelegd.
Het hof kijkt daarom niet uitsluitend naar wat de leningnemer en financier in de documentatie hebben vermeld. Beslissend is het daadwerkelijke doel van de lening en de vraag of de financiering onder voor de onderneming reguliere omstandigheden is aangegaan.
De gezinsbeschermende strekking van artikel 1:88 BW verhindert dat partijen de uitzondering als het ware contractueel creëren door de financiering als “gebruikelijke bedrijfsactiviteit” te omschrijven. Dat is niet toelaatbaar en helpt ook niet. Dit is het meest relevante onderdeel van het arrest voor de financieringspraktijk. Een purpose clause is weliswaar nuttig, maar niet doorslaggevend. Ook een verklaring van de garant dat de vereiste toestemming is verkregen, biedt geen afdoende bescherming als de financier niet controleert of die toestemming daadwerkelijk nodig en aanwezig is.
Wanneer valt een financiering onder de normale bedrijfsuitoefening?
Het hof betrekt nadrukkelijk de economische kenmerken van de lening in de beoordeling. De onderneming had al bancaire financiering en had eerder een merchant cash advance aangetrokken. Aanvullende kredietruimte bij de huisbank ontbrak kennelijk. Daar kwam een lening van € 450.000 bij met een premie van € 100.980 en een rentepercentage van bijna 24%.
Volgens het hof had Geldverstrekker zich bij die combinatie moeten afvragen of de opgegeven voorraadfinanciering realistisch was. In een sector met beperkte marges moet de voorraad immers uitzonderlijk goedkoop kunnen worden ingekocht om zulke financieringslasten terug te verdienen. De prijs van het krediet werd daarmee niet alleen een commercieel gegeven, maar ook een juridische aanwijzing dat sprake kon zijn van een uitzonderlijke of risicovolle financieringssituatie.
Het arrest betekent niet zonder meer dat iedere hoog geprijsde of kortlopende lening buiten de normale bedrijfsuitoefening valt. Wel maakt het duidelijk dat pricing, looptijd, aflossingsprofiel, bestaande schuldenlast en ontbrekende bancaire ruimte samen kunnen wijzen op noodfinanciering buiten de normale omstandigheden. Dat vergroot het risico dat een persoonlijke garantie onder artikel 1:88 BW vernietigbaar is als een handtekening van de partner ontbreekt.
Beschermt goede trouw of bestuurdersaansprakelijkheid de financier als toestemming ontbreekt?
Geldverstrekker voerde verder aan dat zij niet wist dat de garant getrouwd was. Dat beroep op goede trouw slaagde niet. Het hof rekende haar aan dat zij geen kenbare aandacht had besteed aan de huwelijkse staat en geen navraag of onderzoek had gedaan. Juist van een professionele financier mocht dat worden verwacht. De contractuele verklaring van de garant bood onvoldoende bescherming.
Het mocht Geldverstrekker niet baten. De onjuiste mededeling dat het krediet voor voorraad was bestemd, was op zichzelf onvoldoende om onrechtmatig handelen aan te nemen.
Bovendien was het causaal verband met de schade niet uitgewerkt. Ook bestuurdersaansprakelijkheid strandde: Geldverstrekker had onvoldoende onderbouwd dat de bestuurder bij het aangaan van de lening wist dat de vennootschappen niet zouden kunnen betalen en geen verhaal zouden bieden.
Hoe verkleint u het risico dat een persoonlijke garantie wordt vernietigd?
Om succesvol een beroep te doen op een privé-garantstelling, is het nodig om meer te doen dan vragen naar een vinkje in de documentatie. Financiers doen er verstandig aan hun intake, due diligence en closing proces op elkaar te laten aansluiten.
1. Vraag extra toestemming
Vertrouw niet op de uitzondering van het toestemmingsvereiste en vraag standaard bij iedere persoonlijke garantie de echtgenoot de toestemming afzonderlijk en aantoonbaar te verlenen. Beter een extra handeling vooraf dan met lege handen staan achteraf.
2. Onderzoek of de lening bij de onderneming past
Onderzoek daarnaast de werkelijke financieringsbehoefte van de onderneming. Past de lening bij de gebruikelijke financieringsstructuur en operationele cyclus van de onderneming? Of wijzen de snelheid, prijs, looptijd, bestaande financieringslagen en afwezigheid van bancaire ruimte op liquiditeitsdruk? Leg niet alleen de uitkomst vast, maar de gevolgde redenering.
3. Vertrouw niet alleen op de purpose clause
Tot slot verdient de purpose clause een reality check. Een bepaling dat gelden uitsluitend voor gebruikelijke bedrijfsactiviteiten mogen worden benut, vervangt geen inhoudelijke analyse. Bij signalen van stress moet de financier kritisch toetsen of het opgegeven doel realistisch is.