Wat is een groepsakkoord onder de WHOA?
Binnen concernverband komt het regelmatig voor dat meerdere groepsvennootschappen samen aansprakelijk zijn voor dezelfde schulden, bijvoorbeeld doordat zij garant staan voor elkaars verplichtingen of gezamenlijk zekerheden hebben verstrekt aan financiers. Dit kan ertoe leiden dat als één vennootschap haar schulden herstructureert, de betrokken financiers alsnog bij andere vennootschappen in de groep aankloppen voor betaling van het resterende bedrag. Wanneer deze vennootschappen daardoor zelf in financiële problemen komen, kan dat alsnog het voortbestaan van de hele groep in gevaar brengen. Voor concernstructuren is daarom in artikel 372 Faillissementswet (Fw) een regeling opgenomen voor het zogenaamde groepsakkoord. Dit als uitzondering op de hoofdregel dat in beginsel iedere individuele vennootschap, ook binnen concernverband, een eigen akkoord moet aanbieden en dat alleen schulden van die vennootschap gesaneerd kunnen worden.
Het groepsakkoord is dus een uitzondering op voornoemde hoofdregel en biedt de mogelijkheid om in één akkoord de rechten van schuldeisers ten opzichte van meerdere groepsvennootschappen te wijzigen, mits aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Hiermee wordt voorkomen dat elke vennootschap afzonderlijk een akkoord moet aanbieden. Dit maakt het mogelijk om op efficiënte wijze een totaaloplossing te bereiken voor concerns met onderlinge garanties en hoofdelijke aansprakelijkheden doordat slechts één akkoordprocedure nodig is.
Het groepsakkoord van artikel 372 Fw is bovendien een uitzondering op de hoofdregel dat een WHOA-akkoord geen invloed heeft op rechten van schuldeisers jegens derden, zoals borgen of medeschuldenaren. Dankzij het groepsakkoord kunnen deze verplichtingen – onder strikte voorwaarden – wél in het akkoord worden meegenomen.
Voorwaarden van het groepsakkoord
De voorwaarden voor een groepsakkoord zijn (kort samengevat) als volgt:
- Het moet gaan om rechten van schuldeisers jegens groepsvennootschappen die samen met de schuldenaar een groep vormen in de zin van artikel 2:24b BW;
- De gewijzigde rechten moeten strekken tot voldoening van of zekerheid voor de nakoming van verbintenissen van de schuldenaar, of verbintenissen waarvoor de groepsvennootschappen met of naast de schuldenaar aansprakelijk zijn;
- Alle betrokken groepsvennootschappen moeten zich in een toestand bevinden waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zal kunnen voortgaan als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw;
- De betrokken groepsvennootschappen moeten instemmen met de voorgestelde wijzigingen, tenzij het akkoord wordt aangeboden door een herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw;
- De rechtbank moet rechtsmacht hebben ten aanzien van alle betrokken vennootschappen.
Voor het aanbieden van een groepsakkoord geldt dat de vennootschappen individueel aan dezelfde vereisten ten aanzien van informatieverschaffing en inhoud moeten voldoen, als wanneer zij zelf ieder afzonderlijk een akkoord zouden aanbieden. Het groepsakkoord heeft daarmee vooral een praktische insteek: er wordt één akkoord opgesteld waarover onderhandeld en gestemd moet worden met indien nodig één zitting voor een verzoek tot homologatie van het akkoord. Daar staat tegenover dat de inhoud en informatie per groepsvennootschap ook als zelfstandig akkoord voor homologatie in aanmerking moet kunnen komen. Een groepsakkoord waarin groepsvennootschappen die garanties hebben verstrekt zijn betrokken, komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als voor iedere groepsvennootschap afzonderlijk is voldaan aan de eisen voor de inhoud en besluitvorming van het akkoord. De rechter toetst weigeringsgronden daarom individueel per vennootschap.
Geconsolideerde waardebepaling bij een groepsakkoord: een uitzondering
Bij een WHOA-akkoord wordt de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde van een onderneming berekend om schuldeisers en de rechter inzicht te geven over de verwachtingen in diverse scenario’s. De liquidatiewaarde geeft weer wat naar verwachting gerealiseerd kan worden in het geval van faillissement. De reorganisatiewaarde geeft weer welke waarde kan worden bereikt als het akkoord wordt uitgevoerd en de onderneming wordt voortgezet. Hoofdregel is dat de liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde per vennootschap berekend worden.
In de herstructureringspraktijk bestaat al langer de wens om bij een groepsakkoord de liquidatie- en reorganisatiewaarde op geconsolideerd niveau te bepalen. Dit sluit aan bij de economische realiteit van veel concerns: vennootschappen zijn nauw met elkaar verweven, delen middelen en zijn regelmatig hoofdelijk aansprakelijk voor dezelfde schulden.
Een geconsolideerde benadering houdt in dat bij het bepalen van de liquidatie- en reorganisatiewaarde niet wordt gekeken naar de afzonderlijke vennootschappen, maar dat de activa en passiva van alle groepsvennootschappen als één geheel worden beschouwd. In plaats van per entiteit een eigen liquidatie- of reorganisatiewaarde vast te stellen, wordt de totale waarde van het concern als groep berekend. Dit kan relevant zijn wanneer de activiteiten, financiering en kasstromen van de verschillende groepsmaatschappijen zodanig met elkaar zijn verweven dat een afzonderlijke waardering per vennootschap niet goed mogelijk of zinvol is. Het doel van deze benadering is om een realistischer beeld te krijgen van de waarde die in een gezamenlijk scenario – zoals een groepsherstructurering of gezamenlijke liquidatie – kan worden gerealiseerd.
Deze pragmatische benadering van de waardering schuurt echter met het wettelijke uitgangspunt dat iedere vennootschap een afzonderlijk rechtssubject is, met een eigen vermogen en eigen schuldeisers. De Faillissementswet, en dus ook de WHOA, gaat uit van deze zelfstandigheid. Vennootschappen die onderdeel zijn van een groep worden daarom ook bij een groepsakkoord als afzonderlijke rechtssubjecten behandeld. Dit betekent dat schuldeisers in beginsel inzicht moeten krijgen in de positie van iedere afzonderlijke entiteit. Geconsolideerde waardebepaling geldt dan ook als grote uitzondering.
De Rechtbank Amsterdam heeft in een uitspraak uit maart 2024 nog eens benadrukt dat een geconsolideerde waardebepaling bij groepsvennootschappen niet vanzelfsprekend is toegestaan. De rechtbank verwijst daarbij naar een arrest van de Hoge Raad uit 1987, waarin werd geoordeeld dat een geconsolideerde afwikkeling van faillissementen alleen mogelijk is als scheiding van de boedels niet op reële basis mogelijk is. Ook onder de WHOA geldt dat een geconsolideerde benadering uitzondering is en alleen aan de orde komt als de verwevenheid tussen de vennootschappen zo groot is dat een individuele waardering niet zinvol of mogelijk is. Praktische motieven zoals efficiëntie of kostenbesparing, zijn daarvoor onvoldoende, zo oordeelt de Rechtbank Amsterdam. Het uitgangspunt blijft de zelfstandigheid van iedere rechtspersoon en daarmee een individuele berekening van de liquidatie- en reorganisatiewaarde per vennootschap die onderdeel uitmaakt van het groepsakkoord.
Conclusie
Het groepsakkoord onder de WHOA biedt groepsvennootschappen een kans om gezamenlijk financieel zwaar weer te boven te komen en een faillissement van de hele groep te voorkomen. Voor een succesvolle groepsherstructurering is het essentieel om tijdig te inventariseren welke vennootschappen en schulden in het akkoord moeten worden betrokken, en om per entiteit te zorgen voor een transparante en onderbouwde waardering. Zo wordt de kans op een geslaagd akkoord vergroot.
