Meest opvallende nieuwe punten
In onze vorige blog hebben wij uitvoerig behandeld a) wie een faillissement kan aanvragen en wat de alternatieven daarvoor zijn, b) wat het huidige kader in Nederland is omtrent de verplichting voor het bestuur om het faillissement van de door hen bestuurde eigen vennootschap aan te vragen, c) wat de Duitse verplichting voor het bestuur is om het faillissement van de door hen bestuurde vennootschap aan te vragen inhoudt en d) wat de nieuwe duty to file uit de Insolventierichtlijn gaat inhouden en welke onzekerheden daar onderdeel van uitmaken. Voor die informatie verwijzen wij daarom naar onze vorige blog.
Er zijn sinds onze vorige blog enkele wijzingen aangebracht aan de duty to file zoals die is opgenomen in de Insolventierichtlijn. Wij stippen er twee aan die wij opvallend vinden.
Staat van insolventie
Ten tijde van onze vorige blog was nog niet duidelijk wat er in de Insolventierichtlijn werd bedoeld met de vereiste ‘staat van insolventie’. In de nieuwe versie van de Insolventierichtlijn is opgenomen dat het begrip ‘staat van insolventie’ in de zin van de Insolventierichtlijn niet overeen hoeft te komen met de wijze waarop dat nu in het nationale recht is gedefinieerd in het licht van bestaande insolventieprocedures en dat de lidstaten vrij zijn om de invulling van het begrip zelf vorm te geven. Hoe het begrip in Nederland zal worden ingekleed, is ten tijde van het schrijven van deze blog nog niet (bij ons) bekend.
Het voorgaande geldt ook voor de definitie van ‘bestuurder’ in het licht van de duty to file, oftewel voor wie de duty to file zal gelden.
Alternatieven voor de duty to file
In de nieuwe tekst van de Insolventierichtlijn zijn er twee uitzonderingen opgenomen op de duty to file, dus omstandigheden in welk geval de bestuurder geen verplichting heeft tot eigen faillissementsaanvraag:
1) Een verplichting tot volledige transparantie
Lidstaten moeten kunnen opnemen dat de duty to file niet geldt indien het bestuur in een daartoe bestemd register melding doet van de insolventie van de door hen bestuurde vennootschap. De vraag is onzes inziens hoe dit zich verhoudt tot de in ons recht geldende normen voor bestuurdersaansprakelijkheid. Mag het bestuur na een dergelijke melding te hebben gedaan nog verplichtingen aangaan? Mag hij na een dergelijke melding te hebben gedaan nog achterstallige management fee’s aan zichzelf uitkeren? Dit zal met de tijd moeten blijken.
2) Andere maatregelen waarvan verwacht mag worden dat die een vergelijkbaar niveau aan schuldeisersbescherming bieden
Lidstaten moeten eveneens de mogelijkheid aan het bestuur kunnen bieden om de duty to file op te schorten als ze maatregelen treffen waarvan verwacht mag worden dat die een vergelijkbaar niveau aan schuldeisersbescherming bieden. De invulling van dit begrip is ten tijde van het schrijven van deze blog nog niet (bij ons) bekend.
Voor bovenstaande en alle andere wijzigingen verwijzen wij naar de bijgewerkte tekst van de Insolventierichtlijn. Deze tekst kunt u op de volgende website kunt raadplegen.
De Insolventierichtlijn: meer dan alleen een duty to file
Naast de ‘duty to file’ zijn er in de Insolventierichtlijn ook vele andere belangrijke nieuwe punten opgenomen. Hierbij kunt u denken aan onder meer de verplichte mogelijkheid voor een insolventiefunctionaris (zoals de curator) om toegang tot nationale en internationale bankrekeningregisters te krijgen, een verplichting om onder omstandigheden een schuldeiserscomité in te stellen en een wettelijk vastgelegde ‘pre-pack’ procedure. Wat betreft dit laatste punt zullen onze kantoorgenoten binnenkort een blogreeks starten inzake overgang van onderneming in faillissement (waarbij de stand van zaken van de pre-pack behandeld zal worden). Houd onze website dus goed in de gaten!
Het vervolg
Zowel de De Europese Raad als de onderhandelaars van het Europees Parlement moeten het akkoord tussen hen beiden bevestigen en daarna formeel aannemen. Vervolgens krijgen de lidstaten 2 jaar en 9 maanden de tijd om de richtlijn te implementeren in het nationale recht. Wij adviseren u om de ontwikkelingen goed in de gaten te houden.
