Het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord

Het aantal faillissementen is afgelopen jaar gestegen. Tegen die achtergrond delen Erik JansenReinier PijlsPaula Röttjers en Heleen Wessel-Krijger hun expertise over ‘Do’s en Don’ts bij een dreigend faillissement’. Daarbij komen vragen aan bod zoals: wat te doen om een faillissement te voorkomen, wat zijn de opties bij financiële problemen, is er een alternatief voor een faillissement, wat moet in ieder geval op orde zijn en welke dingen kunnen beter achterwege blijven bij een dreigend faillissement? In deel 2 besprak Reinier Pijls hoe je een onderneming kunt herstructureren onder de WHOA en in dit artikel (deel 3) hoe dat kan via een buitengerechtelijk akkoord. In deel 1 besprak Heleen Wessel-Krijger herfinanciering. In de laatste twee delen leest u over de onderwerpen administratie op orde en selectieve betaling, pauliana en de sterfhuis constructie.

Datum:  06 oktober 2022

Gewijzigd  09 april 2024

Geschreven door:  Reinier Pijls en Erik Jansen

Leestijd:  +/- 4 minuten

Een onderneming kan door diverse oorzaken in de financiële problemen komen. Denk aan een faillissement van een grote klant of debiteur, maar ook door een incidentele tegenvaller op een project of tijdelijk tegenvallende business. Als een vennootschap in zwaar weer verkeert, dan heeft de bestuurder de verplichting om te onderzoeken of de vennootschap succesvol geherstructureerd kan worden. Pas als dat niet mogelijk is, dan komt de optie van faillissement met eventuele doorstart in beeld.

Een van de manieren waarop een vennootschap succesvol geherstructureerd kan worden is door de schulden te saneren. Dat kan op verschillende wijzen zoals door individuele regelingen met schuldeisers, een crediteurenakkoord, een WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) of een reorganisatie van werknemers.

In onze campagneserie over do’s en don’ts bij een (naderend) faillissement deze week aandacht voor: het buitengerechtelijk akkoord

Veel accountants en juristen hebben sinds 1 januari 2021 de mond alleen nog maar vol van de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord). Deze wet maakt het mogelijk om schuldeisers te dwingen in te stemmen met een verkorting van hun rechten, veelal een schikking die inhoudt dat een percentage van de vordering wordt betaald tegen finale kwijting van het meerdere. Het “ouderwetse” buitengerechtelijk akkoord, wordt vaak vergeten of niet meer genoemd. Maar dat is onterecht.

De WHOA is in eerste instantie bedoeld als een stok achter de deur om dwarsliggende schuldeisers alsnog mee te krijgen in een herstructurering. En de WHOA kent voor de te herstructureren onderneming ook nadelen, stevige kosten en beperkingen. Bovendien kom je met de schuldeisers liever op vrijwillige, commerciële basis tot een schikking, dan dat dat gerechtelijk wordt afgedwongen. Daarom is het ook goed de optie van een buitengerechtelijk akkoord te onderzoeken als het geherstructureerd moet worden.

Een overeenkomst tot schuldvermindering

De debiteur die voorziet dat hij zijn schulden niet volledig kan voldoen en een faillissement wil voorkomen, kan zijn schuldeisers vragen in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord. Er zijn (ook buiten de WHOA) situaties denkbaar waarin een schuldeiser die dit weigert, gedwongen kan worden om met een buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Dat zal dan via een kort geding verlopen. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet, wordt in dit artikel uiteengezet.

Anders dan in de wet geregelde gevallen (zoals WHOA, faillissement, surseance van betaling of wettelijke schuldsanering natuurlijke personen) vindt bij een buitengerechtelijk akkoord geen rechterlijke toetsing plaats. Het is in feite een overeenkomst waarin wordt afgesproken dat de (dreigend) insolvente schuldenaar ter finale kwijting slechts een gedeelte van zijn schulden betaalt.

Een schuldeiser kan zijn vordering in beginsel op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen (artikel 3:276 BW) en is in het geheel niet verplicht om in te stemmen met deelname aan een akkoord. Een schuldeiser zal dus uitdrukkelijk akkoord moeten gaan met het voorstel van de schuldenaar.

Waaraan moet een buitengerechtelijk akkoord ten minste voldoen?

In de lagere rechtspraak is een aantal criteria ontwikkeld waaraan een akkoord moet voldoen, wil het voor dwangdeelname (via een kort geding) in aanmerking komen:. Het akkoord moet:

 

Dinsdag 23 april, 10.00 uur: Webinar do's en don'ts bij een dreigend faillissement

Aanmelden en meer info

 

De gronden voor dwangdeelname

Dwangdeelname aan een onderhands akkoord kan slechts bij strikte uitzondering plaatsvinden, indien de concrete omstandigheden in het individuele geval daartoe voldoende aanknopingspunten geven. Er zijn verschillende grondslagen op basis waarvan een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken.

Misbruik van bevoegdheden

De meest voorkomende grondslag is dat het weigeren van de medewerking aan het akkoord misbruik van bevoegdheden oplevert (artikel 3:13 lid 2 BW). Bij de beoordeling of een schuldeiser kan worden gedwongen deel te nemen aan een akkoord, toetst de rechter (in kort geding) allereerst of het aangeboden akkoord voldoet aan de criteria zoals hierboven besproken.

Belangenafweging

Vervolgens zal de rechter toetsen of in het specifieke geval de belangen van de schuldenaar, die dwangdeelname aan het akkoord vordert, zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de (in kort geding) gedagvaarde schuldeiser, die in beginsel recht heeft op voldoening van zijn gehele vordering. Pas als de schuldeiser niet in redelijkheid tot weigering had kunnen komen, is sprake van misbruik van recht.

Hoewel in de lagere jurisprudentie een tendens ontstaat waarbij schuldenaren steeds vaker worden geholpen bij een buitengerechtelijk schuldsanering, heeft de Hoge Raad duidelijke kaders neergezet.

De Hoge Raad overweegt:

“ (…) bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.”

Onder welke omstandigheden kan deelname worden afgedwongen?

In het verleden hebben lagere rechters de volgende omstandigheden meegewogen in hun beslissing of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een buitengerechtelijk akkoord mee te werken:

Of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken, hangt af van de beantwoording van de bovenstaande vragen. Hoe meer vragen in voor de schuldenaar positieve zin worden beantwoord, hoe groter de kans is dat een schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid maakt om volledige nakoming van zijn vordering te (blijven) eisen.

Conclusie

Het buitengerechtelijke dwangakkoord is een overeenkomst tussen een schuldenaar en zijn schuldeisers. Uitgangspunt bij het al dan niet accepteren van een buitengerechtelijk akkoord door een individuele schuldeiser is dan ook de contractsvrijheid. Hij heeft recht op voldoening van zijn gehele vordering en hij hoeft in beginsel met minder geen genoegen te nemen. Wanneer de situatie waarin een schuldenaar verkeert aansluit bij de hiervoor weergegeven eisen, kan een schuldenaar een weigerachtige schuldeiser via een kort geding dwingen om met een akkoord in te stemmen.


Blijf scherp

De kansen en risico’s van een buitengerechtelijk akkoord ten opzichte van een WHOA, een surseance van betaling of een faillissement liggen anders. Het is daarom van belang dat u zich goed laat adviseren, over welk herstructureringsmechanisme het beste werkt voor uw onderneming. Hiervoor kunt u terecht bij onze specialisten.

Contact